海外EPC总承包合同审查“独孤十二式”

-回复 -浏览
楼主 2020-11-20 15:08:17
举报 只看此人 收藏本贴 楼主



点击上方篮色字体“带路海外”轻松关注


近年来,在国家“走出去”战略的号召下,国内企业积极赴海外开展承包工程业务,尤其是EPC总承包业务,足迹遍布东南亚、中东、非洲等市场热点区域。海外工程承包项目相比于国内项目,由于其所处的环境,涉及更复杂的风险因素,在实践中,国内企业与境外项目业主发生纠纷甚至诉诸仲裁的案例屡见不鲜。

对承包商而言,初入一国开展EPC工程总承包业务,面临工程所在国与国内不同的法律环境,这些法律环境的差异会对项目的执行提出不同的要求,从而对承包商执行项目的成本和进度带来影响。因此,企业开展对外承包工程,应重视对工程所在国相关法律的调研,以防范因当地法律信息不对称带来的签约和履约风险。此外,对于一份国际工程EPC合同,从商务和法律的角度,应重点做好以下方面风险审查工作:



第1式:合同价格

固定总价模式在国际工程总承包项目中比较常见,但对承包商而言成本超支风险相对更大,因此,在EPC合同的签订和执行中,承包商可从以下几个主要方面进行控制:

一是将项目涉及的成本充分考虑在合同价格中,并结合项目的风险考虑一定的不可预见费;二是对于可通过保险弥补的风险购买工程保险覆盖;三是对于无法通过工程保险弥补且承包商无法或难以控制的风险,通过在合同中约定价格变更索赔条款转移给业主;四是对于承包商通过上述途径仍然无法转移的风险,尽量通过合同以背靠背的方式由分包商承担。




第2式:支付方式

在国际工程承包实践中,通常采用的支付方式有电汇(T/T)和信用证(L/C)。在实践中,多数EPC总承包项目使用电汇方式支付,而单纯的设备贸易多采用信用证方式结算。

如采用电汇方式支付,应在合同中明确每个里程碑支付节点及对应的支付比例,并尽量采用形象里程碑节点。由于电汇支付方式缺乏业主担保,为控制业主支付风险,可采用如下措施:1、在合同中规定业主延期支付违约金,通常使用伦敦同业拆借利率(LIBOR)上浮几个点表示;2、在合同中规定业主延期支付达一定时间时承包商暂停工程甚至终止合同的权利。

如采用信用证支付,应关注以下主要问题:1、信用证应为不可撤销的即期信用证,由资信良好的银行开出,如开出信用证的银行资信不佳,则信用证应由其他资信良好的银行进行保兑;2、在合同中明确规定业主开出信用证的时间,并规定业主延期开具信用证时承包商有权暂停合同及获得违约金的权利,以约束业主及时开出信用证;3、在业主开具信用证前,委托银行专业部门以及律师事务所对业主提供的信用证草本进行严格的审查,修改信用证中存在的“软条款”,以防止信用证支付落空。




第3式:银行保函

在国际工程EPC合同项下,通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函等银行保函。承包商在审查保函条款时,应重点关注保函的以下方面:

一是争取采用“直开”或“转递”的保函开具方式,尽量避免保函采用“转开”的方式;二是为降低业主不当索扣保函的风险,因此承包商提交的履约保函和预付款保函应在开立后附条件生效,即在承包商收到全额预付款时生效;三是应当规定保函金额递减条款;四是明确保函的失效日期,避免出现保函重叠。




第4式:业主的义务

在EPC合同项下,业主的主要义务包括:支付合同款、提供场地、提供工程资料和数据、审批图纸、协助和配合、提供辅助设施等。




第5式:开工条

在国际工程承包项目中,通常区分合同的生效条件和开工条件,合同在生效后对双方产生法律约束力,但承包商的工作只有到开工条件全部满足后才开始履行,并起算工期。对于承包商而言,应重点关注以下两点:一是设置合理的开工条件;二是避免将开工条件作为合同生效条件。




第6式:工期延误罚款

工期罚款风险是国际工程承包项目中承包商面临的主要风险之一,控制工期风险,除了依靠总包商自身的商务和技术管理能力外,承包商还应重视对合同中相关工期条款的审查,主要包括以下方面:一是在合同中明确承包商可延长工期的情形;二是关注罚款的条件是否合理;三是按单台机组考核工期延误罚款,罚款的基数以单台机组对应的合同价格,并按单台机组分别签发移交证书并转移照管责任;四是争取提前完工奖励。




第7式:性能不达标罚款

对性能不达标罚款风险的控制,对于总包商而言,除通过选择资信良好、技术一流的分包商进行控制外,应注意在合同中通过以下条款控制风险:一是罚款的条件是否合理;二是注意在合同中区分性能保证值和最低性能保证值所对应的不同处理情形。




第8式:承包赔偿责任限制

承包商赔偿责任限制条款对于承包商控制EPC合同项下赔偿责任,具有非常实际的作用,从合同条款层面,主要包括承包商对工期延误、性能不达标的违约责任上限,以及在EPC合同项下向业主承担的总体责任上限。

对于承包商而言,应尽量对工期延误罚款和性能不达标罚款分别设置一个上限,并对工期延误罚款和性能不达标罚的累计值设置一个上限。承包商在EPC合同项下的总体责任上限,除包含上述工期延误罚款和性能不达标罚外,还包括承包商的其他违约赔偿责任,如消缺责任、违法导致的政府罚款赔偿责任等。




第9式:税务和保险

多数国际工程EPC合同规定,工程所在国对承包商征收的所有税赋包含在合同价格中,由承包商自行承担。对于此类条款,承包商应通过调研准确掌握在当地开展工程的税赋成本,并通过法律变更条款使工程所在国EPC合同签订后发生法律变更使承包商税赋成本增加时,可从业主获得补偿。另外,如有免税项目,则应明确免税项目的细节,并明确规定如这些免税项目最终无法获得,承包商有权从业主获得相应的补偿。

对保险条款的审查应当注意关于承包商必须投保的险种、保险责任范围、受益人、保金额、免赔额、单次/累计赔偿上限、保险扩展条款、除外责任、保险理赔款的使用等规定是否合理。此外,还应注意避免在保险公司的选择上受制于业主。




第10式:知识产权

EPC合同的知识产权主要解决业主提供的资料、承包商向业主提交的资料的所有权归属,以及双方各自对其所提供资料的知识产权保证。按照国际惯例,业主和承包商各自保留其所提供的知识产权(如版权、专利权等),但对于承包商在EPC合同项下提供的资料(尤其是图纸),其所有权由业主享有;业主和承包商应确保其各自提交的资料不会侵犯任何第三方的权利,尤其是知识产权,确保另一方使用该资料不会遭致第三方的索赔,由此造成的损失由资料提供方承担。




第11式:与融资的衔接

EPC总承包合同通常会设置相关条款以与项目的融资进行衔接,主要包括:一是要求由总包商与融资银行签署直接协议;二是要求总包商在EPC合同项下开具可转让保函。




第12式:法律适用和争议解决

在国际工程承包实践中,国际工程合同一般选择适用第三国(目前国际工程合同中选用英国法律作为准据法的较多)法律。另外,为了保证争议能够得到较为公正的裁决,通常会约定将争议提交业主和承包商所在国以外的第三国仲裁机构进行仲裁,当事人还可以在合同中选择临时仲裁的方式,目前较常见的是适用国际商会仲裁规则在第三国(发达国家)进行临时仲裁。


本文来源微信号“阳光时代法律观察",作者:戴安微

我们致力于保护作者版权,如有疑义,请联系我们!从该公众号转载本文至其他平台引发的一切纠纷与本平台无关。


阅读其他行业分析文章,可点击如下链接:


1、PPP是个啥?给你最易懂的漫画!

22017年中国对外承包工程:敢问路在何方? —2016年度中国对外承包工程大数据解读

3、如何避免沦为一个碌碌无为的国际商务人员

4、麦肯锡报告-中非经济合作现状如何,未来又将如何发展?

5、真假PPP项目对照表,一目了然!

6、做好国际工程的九大“良方”

7、打造中国国际工程咨询品牌,带动全球工程市场更快更好发展

8、EPC总承包合同拆分架构分析

9、中国海外基建承包商求变:从拼市场到拼融资

10、坦桑尼亚某项目合同索赔案例分析

11、绝招!!!国际工程成本风险分析与对策

12、重磅干货:从秘鲁铜矿事件看中国企业海外矿业项目开发的错与难

13矿业转型升级在即,中企如何逐鹿海外矿投?

14、“一带一路”PPP项目案例——斯里兰卡科伦坡港口城项目

15、以全产业链一体化推动海外基建投资


我要推荐
转发到

友情链接