建设工程施工合同法定解除的条件及特殊性

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楼主 2019-02-17 16:23:29
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一、我国合同法有关合同解除条件的一般规定

我国《合同法》第94条是关于合同法定解除条件的一般规定,该条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同

1、因不可抗力致使不能实现合同目的;

2、在合同履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务;

3、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的;

5、法律规定的其他情形。”

学者多认为该条立法规定实际上是确立了根本违约制度】

从我国合同法条文表述诸如“主要债务”、“不能实现合同目的”等限定语,我们不难得出这样的结论:合同法有关合同法定解除的规定,从条文表述看来是在强调非违约方的解约事由,实则却是严格限制合同的解除,正如有的学者所指出的,确立根本违约制度的重要意义主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会,而在于严格限制合同解除权的行使。

二、关于建设工程施工合同法定解除条件的特殊规定

我国有关建设工程施工合同解除的立法规定集中体现在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“解释”)。该解释分别对发包人和承包人的合同解除权做出规定。综合其规定来看,建设工程施工合同的解除条件是结合建设工程施工合同的特点对合同法合同法定解除条件的具体化。下面以发包人和承包人的的合同解除权分别予以说明。

1发包人的合同解除权

解释第八条规定发包方在以下几种情形下可以解除合同:

其一、承包人明示或默示毁约;

其二、承包人履行迟延,且经催告后在合理期限内仍未履行完毕;

其三、已经完成的工程质量不合格,且拒绝修复;

其四、承包人将建设工程非法转包或违法分包的。

解释的该规定与合同法第94条规定相较而言,未规定不可抗力导致合同目的不能实现的合同解除情况及当事人履行迟延或有其他违约行为致使承包人合同目的无法实现的合同解除;同时,进一步明确了建设工程合同适用合同法分则承揽合同关于定作人的法定解除权的规定(见合同法第253条和272)

2承包人的法定解除权

解释第9条规定,发包人不履行下列义务,致使承包人无法施工,且经承包人催告后,在合理期限内仍不履行的,承包人可以解除合同:其一、发包人未按约定支付工程款;

其二、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准;

其三、发包人不履行合同约定的协助义务的。从该解释来看,承包人享有法定解除权的事由是发包人的违约行为使承包人履行困难或不能履行,且有催告的要求。

三、关于建设工程施工合同法定解除条件成就的认定

(一)发包人行使法定解除权的条件

1、承包人明示或默示毁约,发包人具有的合同解除权。

建筑市场“僧多粥少”的现状决定了承包人一般是不会明确表示不履行合同主要义务的,实践中认定“以行为表示将不履行合同主要义务”则多是以承包人的停工行为为依据的。对于承包人的停工行为,应视具体情况来认定其是否是拒绝履行合同主要义务。如果因为发包方未能履行其合同义务致使承包人不具备施工条件的,则不能认为是承包人以行为表示不履行合同主要义务。如当事人在施工合同中约定了发包方的预付款义务、支付进度款的义务以及其他实现开工条件等义务,但发包方未履行上述义务致使承包人开工或施工重大困难的,承包人可以停工。这里承包人的停工可认为是行使先履行抗辩权,不能视为违约。同时,该条所涉及的发包人的合同解除权利,还与承包人享有合同解除权的几种情形对应起来,即承包人享有合同解除权的情形也是发包人不履行其义务或履行迟延等违约行为致使承包人履行困难,但尚不足以让承包人拥有法定合同解除权的情形下,承包人当然是可以行使其先履行抗辩权,其主要表现形式即为停工。当然,如果发包方对工程工期有特别要求,如兴建重大公共工程,如果发包方有上述违约行为,承包人停工,而且停工的期间足以影响整个工程的如期完成,则发包方应有合同解除权。而此时发包人解除合同的依据应是合同法第94条第4项规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。

实践中,也可能会出现这样的情形,即承包人在合同的履行过程中发现继续履行合同将不能有任何盈利,甚至工程造价会低于成本价。在与发包方协商无果后,往往会无限期停工、中途退场,这时则认定为其以行为表示将不履行合同主要义务当无疑义。

2、合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工。

工期延误,是承包方比较频发的违约行为。除去施工者组织水平的因素,其原因一方面固然在于发包方凭借其在市场中的优势地位在施工合同中压缩工期,另一方面则是承包方在因非可归责于已方的原因发生工期迟延时未能及时签证,致使合同纠纷产生时,承包人无法有效举证所致。

笔者认为,在判断发包方能否以工期延误主张合同解除时,应综合考虑以下因素:工程未能如期完工的原因;工程现有的进度状况;合同工期对发包人的合同目的实现的影响及工程延误对发包人造成的损失大小。

首先,工程未能在合同约定的期限内完工,其原因可能是多方面的,不可归责于承包人的原因,则不能由承包人承担工期延误的责任。一般而言,当事人会在合同中约定工期顺延的情形,主要包括以下几个方面:发包人未能按合同约定提供图纸和开工条件;发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行(举证责任);工程师未按照合同约定提供所需的指令、批准等,致使施工不能正常进行;设计变更和工程量增加;不可抗力等。工期顺延的举证责任在承包人,承包人应在合同履行过程中收集和固定这些证据并及时签证确认。否则纠纷产生后,承包人将会因举证不能而被判令承担违约责任。

其次,根据合同约定及当事人的举证情况对工期延误的责任进行划分,确定二者对于工期延误的责任比例后,再结合工程现有的进度,综合判断承包人工期延误的违约行为是否重大。如截至发包人进行履行迟延催告时,工程主体结构已基本完成,则可认为当事人的违约行为非为重大,发包方不能以履行迟延主张合同解除。

最后,判断是否支持发包人解除合同的主张时,还应适当考虑合同工期对发包人的合同目的实现的影响及工程延误对发包人造成的损失大小。如果发包方为生产经营性的企业,合同的标的为厂房或经营用房,则可认为工期延误对发包方合同目的实现有重大影响;反之,若为办公用房或生活用房,则可认为工期延误非重大影响发包人的合同目的实现,此时,应不支持发包人的合同解除主张,但承包人应承担工期延误的违约责任,违约责任可以是合同约定的违约金,也可以是法定的损害赔偿,发包方总能保证自己的损失能够得到完全赔偿。

3、承包人已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的。

该种情况主要是针对工程部分完工的情形。整个解释的基调就是强调工程质量,因为质量不合格不能通过竣工验收,工程就不能投入使用,发包方的合同目的就会落空。如果承包人拒绝修复,当然应允许发包人解除合同。笔者认为,这里的工程质量不合格,只能是限于工程主体结构质量不合格或建设工程对质量有特别要求的情形(后者涉及的可能是约定解除权)。只有是工程主体结构质量不合格才可能认定为发包人的合同目的无法实现,对于非主体结构的质量瑕疵,则可主张减少价款或要求对方承担违约金等权利。

4、发包方非法转包和违法分包。

该条是源于合同法分则中关于承揽合同承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,承揽人未经定做作人同意将承揽的主要工作交给第三人完成的,定作人可以解除合同的规定。承揽合同或建设工程施工合同等主要以当事人的设备、技术、劳动力为合同相对方提供一定的服务或劳动成果作为合同履行方式的合同,当事人的设备、技术和劳动力等质量的高低直接影响合同履行的质量,也是对方当事人选择与之签订合同的至关重要的考虑因素,可以说此类和委托合同一样,具有一定的“人身”信任的成分。这类合同,当事人一般不得擅自转让合同的权利义务。因此,非法转包和违法分包的行为都是不允许的。不过,笔者认为,对于转包行为和分包行为应区别对待。对于分包行为则不宜一刀切认为发包方都可以行使解除权。如果分包单位是具有分包工程相应资质,且其资质等级或施工能力和总承包人相当甚至高于总承包人,则不一定一律支持发包人的主张。

至于合同法规定的因不可抗力致使不能实现合同目的的,当然应允许解除合同。其他合同法及建筑法律、行政法规没有明文规定的合同解除情形,是否允许当事人解除合同则应从严把握。考虑的要素应基于工程质量及合同目的实现等因素。

关于合同法第268条的规定的定做人的随时解除权。该法条依现行合同条文表述而言应适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度而言,应尽量维持建设工程施工合同的稳定性,因此该条不应适用于建设工程施工合同。

()承包人行使法定解除权的条件

1、发包人未按约定支付工程款。合同若没有约定承包人的垫资义务,则发包人应承担支付工程款(主要指工程进度款)的合同主要义务。合同法规定,一方当事人不履行合同主要义务,经对方催告后,在合理期限内仍不履行的,对可以解除合同。然而本司法解释中,则限定该不履行主要义务的违约行为还要使承包人无法施工,即履行困难。即从其违反义务的类型及违约行为造成的严重后果两个角度进行了限定。

2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。

法律及行政法规规定了承包人对发包方提供的建筑材料、设备和构配件有检验的义务,未经检验或检验不合格的,不得使用(见解释第12条、合同法第256条和《建设工程质量管理条例》第29)。这一义务的设定是为了确保建设工程的质量。若违反这一义务,建设工程出现质量瑕疵,则承包人则被推定为具有过错,应承担相应的过错责任,承包人要提供相应的反证则是相当困难的。因此,此时,赋予承包人合同法定解除权具有一定的制度意义。但实践操作中,承包人是否会援引该条行使合同解除权则不无疑问。为合理有效规避承包人的责任,笔者认为在无现行法律依据的条件下,承包人应在合同中约定:发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的,经承包人催告后,发包人在合理期限内仍未更换的,承包人可自行更换,费用由发包方承担,并相应地顺延工期。

3、发包人不履行其他协助义务。

发包人的协助义务视施工工程的内容不同而不同,一般包括提供或补充建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等。笔者认为发包方不履行相应的协助义务的情况下,承包人一般是不会主张合同解除的,而较多会选择工期顺延、要求发包人承担承包人窝工、停工的损失等权利主张。除非,发包方不想继续履行合同,故意不履行相应的协助义务而设置障碍,这种情况又涉及合同法上规定的一方以行为表示将不履行合同主要义务,另一方解除合同的权利。


来源:网络

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  杨慧律师,北京市盈科(广州)律师事务建设工程法律事务部主任

  【教育背景】中山大学民商法硕士

  【工作经历】曾就职于法院,主要负责建筑房地产法律业务的研究工作。现为北京市盈科(广州)律师事务所专职律师,并担任高级合伙人。多次受邀广东电视台、广州广播电视台、今日关注、南方日报等多家媒体做法律点评。

  曾经获得盈科律师事务所“全球房地产与建设工程领域法律服务突出贡献奖”“青年律师进步奖”等奖项。

  【社会职务】广州市经济法学会教育指导委员会主任、社会分配调节制度法律研究会副主任、广东省金融法学会理事

  【专业领域】房地产领域法律事务、建设工程领域法律事务、合同管理法律事务


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