金融新业态下私募股权投资基金的法律风险防范

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楼主 2019-03-24 06:29:30
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据证券基金业协会统计,截至2016年1月底,在中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人已达到25841家,已备案私募基金25461 只,认缴规模5.34 万亿元,实缴规模4.29万亿元。仅北京地区,管理人已经达到5616家。多年来,我国私募股权基金行业的迅猛发展,已经成为促进国民经济发展、调整产业结构、繁荣城乡市场、优化居民财富管理结构、满足居民多元化投融资需要、支持实体经济创新和国家创新创业战略、推动产业结构转型升级、扩大社会就业的重要力量。目前,作为私募基金子分类的创业投资基金等私募股权基金,是支持“大众创业、万众创新”的重要资本力量。


 但是,私募股权投资在给我国金融市场带来巨大活力的同时,大量风险相伴产生,尤其近几年借助互联网的快速发展,私募股权投资基金领域风险集中爆发,给社会经济带来一定冲击。近两年来,全国私募股权公司涉嫌非法集资现象出现井喷之势,由局部向全国蔓延,集资金额从几亿发展到几十亿,集资参与人从几十人发展到几万人不等,均在一定程度上给社会经济和社会稳定造成了很大的冲击。据有关部门统计,综合分析近三年非法集资发案情况,投资理财、私募股权投资等类金融领域成为非法集资案件高发较为集中的领域。


据新闻网报道,2013年全国50余家私募股权企业涉嫌非法集资金额逾160亿。2015年北京晨报报道中公安部提供的数据显示,2014年全国公安机关关于非法集资的立案共计8700余起、涉案金额逾千亿元,2015年1至2月立案2200余起、涉案金额346亿余元,上述数据同比均大幅上升。近两年大要案高发领域,形式更加趋于证券化、债券化、法人化。由于私募基金备案制改革后,登记备案门槛较低、私募机构良莠不齐、运营模式状况不明,风险隐患较大。部分机构借私募股权之名,行非法集资之实,引发了大量投资者投诉、群访及闹访等恶性事件,已经成为严重影响金融稳定和社会安定的主要因素。


一、私募股权投资行业主要风险 


(一)法律风险


私募股权投资基金受行业发展失衡、投资过热、竞争加剧等影响,股权投资企业实际操作过程中会越过底线,通过公开方式募集资金,加大了非法集资和非法经营的风险。


(二)道德风险


委托代理人(管理企业)的行为不可避免产生信息不对称,代理人可以隐藏自己的知识或行为,募资和投资阶段可以产生双重的逆向选择和道德风险,基金管理企业有动机误导公众,夸大自身能力,出现类似“劣币驱逐良币”现象。


(三)操作风险


私募基金往往会以高收益高回报作来吸引投资者,甚至故意夸大收益率、隐瞒项目的潜在风险,有涉嫌非法吸收公众存款的可能性。项目管理人往往虚构项目,搞“庞氏骗局”和“自融”。实际投资过程中“明股实债”,投资者很难对项目做出监督和管理。


(四)洗钱风险


从资金筛选角度看,股权投资基金信息揭露程度低,资金来源复杂,一些灰色地带交易获得的违法所得,不敢公开投资转而投资股权投资基金,除了获得利益外,更重要的是通过市场使其财产合法化。


(五)投资者自身风险


投资者不具备成熟的投资理念,并非完全的合格投资者,暴富心理强,对投资项目并未认真考察,不具备相应的抗风险能力,往往投资失败后组织串联,到政府上访讨要说法,意图让政府承担自身投资失败的风险。


(六)企业经营风险


主要是指被投资企业的业务经营风险。发生风险的原因可能是所处行业的市场环境发生变化、经营决策失误、盲目扩张、过快多元化、企业管理者能力不够,管理团队不稳定等原因,导致企业难以持续经营,违约兑付危机爆发。


  二、目前私募基金行业的主要存在的问题


 私募基金行业当前的问题主要集中在以下几个方面:


一是滥用中国基金业协会的登记备案信息及政府部门信息,非法自我增信,甚至从事违法违规行为;


二是私募基金机构鱼龙混杂、良莠不齐,甚至有些私募基金管理人不具备基本运营管理条件;


三是有些私募基金管理人法律意识淡薄、合规意识缺乏,没有持续地按法律规定履行私募基金信息报告的义务;


四是有些私募基金管理人虚构产品、虚假宣传,蒙蔽投资人;


五是未建立合格投资人制度,未向投资人充分告知投资风险;


六是未进行第三方资金管存;


七是其他违法、违规经营运作行为。


三、近年来私募股权投资涉嫌非法集资案件情况


一是私募股权投资企业涉嫌非法集资的发案率高、集资金额大。从历年发案数、涉案金额、涉案地区来看,私募投资基金是大案、要案高发领域,可以在短时间内形成涉案金额高达几亿甚至几十亿的全国性大案。


二是以合法经营形式募集资金,调查取证、追赃减损难度大。基金项目运作过程中,以有限合伙企业形式设立,同时引入担保、质押等方式,较一般非法集资案件迷惑性更强。


三是潜伏期长,给社会经济安全稳定造成重大隐患。私募投资从成立、募集资金到资金运作,往往历时几年时间,即使发生资金链暂时中断,私募基金管理人可以发行新的产品“击鼓传花”。当私募基金管理人意识到损失无法弥补时,往往选择隐匿财产、销毁证据、潜逃等犯罪行为,给后续侦查处置带来极大困难。


四、私募股权投资领域的风险控制


(一)我国私募股权基金的法律方面的规定


我国私募股权基金法律规定不断完善发展。


在修订的《合伙企业法》实施之前,我国对合法的私募投资基金主要采用两种方式:一种是公司制,另外一种是借道信托计划的形式。在这一时期,有限合伙型私募投资基金是缺少法律基础的;而契约型私募投资基金也是一种非法的形式,只能充当信托计划的投资顾问,间接地实施投资管理行为;阳光私募就是一种典型的借道信托计划进行证券市场投资的私募基金组织形式。


2007年6月1日,修订后的《合伙企业法》正式出台,其中明确规定了有限合伙企业进行私募基金投资的形式。在这种形式中,有限合伙人作为财务投资人以出资额为限对债务承担有限责任,普通合伙人承担无限责任,从而有效地对普通合伙人进行了道德约束。自此,私募股权投资基金开始较多地采用有限合伙企业制。


2013年6月1日,修订后的《中华人民共和国证券投资基金法》正式发布,标志着私募投资基金的法律基础正式形成。成为了契约制私募证券投资基金存在的法律基础。


2013年6月,中央机构编制委员会办公室发布了《关于私募股权基金管理职责分工的通知》,明确将包括创业投资基金在内的私募股权基金的管理职责赋予中国证监会。


2014年8月21日,证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》,根据该办法,私募证券投资基金和私募股权投资基金统称为私募投资基金。明确了私募投资基金的三种设立方式:公司制、合伙制以及契约制,并将私募基金财产的投资对象拓展到“买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”至此,私募投资基金的三种设立方式(公司制、合伙制与契约制)均具备了相应的法律法规基础。


2015年,《中华人民共和国证券投资基金法》明确规定在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。


由于私募基金法律规定逐步完善,我国私募基金由2015年3月底的登记私募管理人9036家、已备案私募基金10853只、认缴规模3.03万亿元,增加至2016年3月底的已登记私募基金管理人25901家、已备案私募基金27553只、认缴规模5.70万亿元。而同期公募基金管理公司仅增加5家、规模增加2.5万亿元。


(二)大监管时代来临,我国近期对私募股权基金的监管措施


依据中国证券投资基金业协会2016年5月4日发布最新数据显示,截至今2016年3月31日,基金管理公司及其子公司、证券公司、期货公司、私募基金管理机构资产管理业务总规模约为41.68万亿元,其中,基金管理公司管理公募基金规模达7.77万亿元,私募基金管理机构资产管理规模达5.70万亿元,再创历史新高。私募基金在资管规模上大有赶超公募基金之势。


基金业协会的工作重心将从原来的事前登记备案逐步转向事中事后监测检查和纪律处分。为营造良好的市场秩序,监管部门开始建章立制,私募基金实行登记备案制。


基金业协会先后制定出台一系列规章制度,目前修订的《会员管理办法》,目前7个自律管理办法和2个指引的修订与出台。实行全面覆盖登记备案、募集行为、投资顾问业务、信息披露、内部控制、合同指引、托管业务、外包业务、从业人员管理的自律规则体系。

 

2015年2月初,基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,在备案产品、从业人员等方面对拟备案私募基金提出新的指导,之前未备案的基金产品目前需要补充备案(已清盘产品除外),此规定在一定程度上促进了今年备案产品增加。中国证券业协会出台了组合拳,规制私募投资基金并出台了《中国证券投资基金业协会会员登记注册程序》; 


自2014年2月7日开始,协会正式开始办理私募基金管理人登记和私募基金产品备案。截止2016年2月29日,协会已登记私募基金管理人25,979家,备案私募基金26,387只,认缴规模5.5万亿元,实缴规模4.42万亿元,私募基金从业人员39.18万人。


其中,有管理规模的仅有8,414家,占32.4%。2015年5月以来,投诉事项有495件,占比高达85%,主要集中在产品违约延期兑付、涉嫌非法集资、登记备案不实和私募基金违规募集。2015年12月,北京地区在被核查的397家管理人中,超过50%的机构登记备案信息与事实有出入。


(三)私募基金管理人登记和备案的法律实质不是行政审批


一是登记备案不是行政审批,更不是变相行政审批。登记备案是对申请文件的形式审查而非实质审查,只对申请文件的完整性和规范性提出要求,不设许可门槛,不做是否同意的决定。


 二是私募基金管理人申请登记备案,就要对申请事项和申请文件的合法性、真实性承担法律责任,就是要承认接受法律法规和自律规则的约束。


三是监管机构和自律组织以登记备案文件为依据、为基础进行事中事后监督处罚。


五、全面落实合格投资者制度


一是私募基金面向特定对象,都是合格投资者,具备与私募基金产品风险收益特征相匹配的风险识别和承担能力。


二是对私募基金采取的是产品备案,监管核心是募集行为,也就是全面落实合格投资者制度。


三是募集机构只有严格遵守了投资者适当性原则,严格执行私募基金宣传、推介、冷静期和回访等制度性要求,才能称得上募集机构落实了“卖者有责”,才能谈得上要求投资者“买者自负”。


    (四)2015年出台的《私募投资基金募集行为管理办法》主要内容的亮点:


    一是明确私募基金募集主体只有在协会登记的私募基金管理人自己,以及在中国证监会取得基金销售业务资格并成为中国基金业协会会员的基金销售机构;


    一是明确募集人承担合格投资者甄别和认定责任;


    二是明确募集机构与监督银行要签订监督协议,对募集专用账户进行监督,保证资金不被募集机构挪用;


    三是明确私募基金不得公开宣传产品和业绩情况;


    五是明确私募基金产品宣传必须面向特定对象,非特定对象转为特定对象必须经过问卷调查和适当性匹配;


    六是明确要进行合格投资者确认,即近三年年收入大于50万元,金融资产不低于300万元;


七是明确单个投资人购买私募基金的最低金额必须不少于100万元,禁止非法拆分转让;


八是实行冷静期制度,给予投资者不少于二十四小时的投资冷静期。在完成合格投资者确认程序后,投资者在冷静期满后方可签署私募基金合同。


九是实行回访确认制度,冷静期满后募集机构由非销售人员向投资人确认投资意愿,只有在确认成功后方能运用投资资金。


(五)私募基金实行实施注册制的必要性


一是要让私募基金管理人登记真正发挥作用。私募基金管理人在协会登记,私募基金产品在协会备案其实就是注册制。


二是要要打破市场与监管博弈,建立市场化信用制衡机制,形成市场主体间有效博弈,让私募基金管理人与律师、会计师等市场中介服务机构相互博弈、相互增信。


三是要让私募基金产品备案成为切实保障私募基金管理人和客户有效博弈的机制。


四是信息披露制度和合同指引,是要让私募基金管理人与客户实现有效的互联互通,最大程度减少信息不对称,为投资者提供良好的法律保障。


五是要让私募基金管理人充分发挥买方作用,形成与上市公司和融资企业的买方卖方有效博弈格局。


(六)证券投资基金业协会出台的7个办法和2个指引的作用


一是协会为了将工作重心将从原来的事前登记备案逐步转向事中事后监测检查和纪律处分。协会全面修订了《会员管理办法》及7个自律管理办法和2个指引的修订与出台。形成以实行依托全面覆盖登记备案、募集行为、投资顾问业务、信息披露、内部控制、合同指引、托管业务、外包业务、从业人员管理的自律规则体系。


二是通过建立健全私募基金管理人的行为规则体系。目前协会已经发布私募基金管理公司《内部控制指引》和《信息披露管理办法》,《募集行为管理办法》和《合同指引》,《私募基金管理人从事投资顾问业务管理办法》,《托管业务管理办法》和《外包业务管理办法》,《登记备案管理办法》和《从业人员管理办法》。


三是通过推动私募基金外包服务机构积极参与专业化市场服务。协会进一步鼓励和规范从事份额登记、交易结算、估值核算、信息技术等业务的专业机构开展私募基金外包业务。


五、完善私募基金行业监管的建议


(一)做好监管权力交接工作


一是理顺工作机制。政府管理部门做好源头监管工作,严把私募基金备案关。对运营过程的监管由本市股权投资基金协会具体负责,金融管理部门监管行业协会,定期检查其工作,并向其提出工作建议。


二是督促本市股权投资基金协会尽快完善内部工作机制。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的要求,完善行业协会的内部监督制度和工作机制,建立与职责相匹配的责任部门,吸纳一批专业素养较高的从业人员,提升自身的监管能力。


三是加强与行业协会的合作。建立信息共享机制,互通私募基金行业信息。为顺利推进监管权力交接工作,应明确权力交接思路,制定权力交接时间表,实现行政监管向行业监管的平稳过渡。


(二)加强私募基金行业的市场准入监管


一是严把注册关。为从源头上加强防范,在私募基金注册阶段,建立工商登记部门与金融管理部门的会商机制,并发挥私募基金协会的自律作用。股权投资机构登记环节,应加强与主管部门会商,由行业自律组织出具合格投资管理人意见。


二是审查基金管理人的资格。当前私募基金市场机制还不够成熟,如果把对基金管理人的监管完全交给市场和行业协会,可能会导致私募基金行业秩序的混乱,因此有必要审查基金管理人资格。有关部门可从学历、从业资格、从业经历、有无因个人过错发生重大亏损的投资、有无违法记录等方面进行审查,并要求基金管理人每年到行业协会备案。


(三)行业协会加强对私募基金运营过程的监管


政府监管部门可向本市股权投资基金协会建议重点监管以下运营事项:


一是监管私募基金产品。建立PE募集资金登记制度,凡在京PE必须在募资过程中指定机构办理产品登记,并且在银行进行资金托管,托管银行切实发挥好监督作用。募集完毕,私募基金管理人应办理基金备案手续,并报送基本信息。


二是监管私募基金的运营方式。首先,应禁止私募基金企业利用报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信等方式,向不特定对象宣传推介。其次,应监管PE的运营手段,禁止向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。最后,严格控制PE的投资者人数。凡投资人数超过200人的,必须作为公开募集基金项目监管,或作为非法经营案件移交有关部门。


三是识别合格投资者。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》,私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:净资产不低于1000万元的单位;金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。为落实该规定,防止投资者遭受损失后采取极端行为,维护社会稳定,本市股权投资基金协会应严格监控投资者的资质,防止不合格投资者卷入其中。


四是要求私募基金企业充分进行信息披露、揭示相关风险,避免误导投资者者,同时自觉接受投资者监督,促进自身健康发展。


(四)完善社会信用体系


加快建设征信系统,建立企业和个人信用信息基础数据库是防范私募基金企业非法集资的重要环节。信用信息基础数据库的建设,将使一个人难以伪装自己的身份,其实施过违法犯罪行为后会成为重点监控对象,犯罪成本增加。同时,还应确定信用评级机构,要求PE企业准确、完整、及时地向信用该机构报送平台基本信息、财务信息、客户业务信息等。评级机构定期作出评级结论,并向社会公开,避免公众走进非法集资的陷阱。


(五)加强打击防控


要进一步加强对私募基金类非法集资案件的打击力度,打击力求快、准、狠,及时化解风险,消除不良隐患。利用一切资源开展防范和打击非法集资宣传活动,营造良好的社会氛围,震慑犯罪,积极运用现代科技手段,建立完善打非预防监测平台,加强对民间融资的即时监管,及早入手、从小防范,一旦发现非法集资的苗头性问题,做到早发现、早化解。


 

吕志轩,京都律师事务所高级合伙人,北京市朝阳区民事专业研究会会员。主要执业领域:政府法务、金融及金融衍生品、金融互联网法律风险控制、刑事案件辩护及刑事风险控制。公司日常民事法律风险控制、房地产,基础设施,公司上市、并购、重组、股权转让、企业清算等综合性法律服务和专项法律服务等业务。




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